近期笔者遇到一个案例：国内船厂与国外船东签订造船合同，船厂银行向国外船东开立预付款还款保函，两个协议都适用英国法。后因船厂未能按时交船，船东解除合同，并要求船厂返回预付款。船厂抗辩称船东无权消约，主动对船东在伦敦提起仲裁。仲裁庭最终裁决船东胜诉，船厂未向英国高院申诉。船东拿到胜诉裁决后遂要求船厂银行依据还款保函支付（退回）预付款及利息。
但在船厂银行收到船东索赔函的同时，亦收到了船厂的“拒付”意见书。船厂在意见中写道，造船合同签订立后，双方在船厂银行不知情的情况下签属了一系列的补充合同，对造船合同进行了变更，这些变更加重了船厂的还款责任，故根据英国法的相关规定银行在还款保函项下的担保之责业已解除，无须向船东支付预付款及利息。
上述案例是近段时间国内船舶融资银行遭遇的新问题。银行该何去何从？关键问题是造船合同的变更在何种情况下会解除船厂银行在还款保函项下的担保之责？
依据英国普通法原则，若债权人与债务人之间的合同有任何实质性变更(material variation)，除非得到保证人的同意，否则保证人在担保合同项下的担保之责解除。该原则由英国上诉院在Holme v Brunskill［(1878)3 QBD 495］一案中予以确定。该案中，债权人将草地连同羊群租赁给债务人，由保证人担保债务人于租赁期满后将草地、羊群以良好的状态归还债权人。在租赁期间，债务人将一小部分草地提前还给了债权人以换取减租，但未知会保证人。英国上诉法院判定，提前还地（合同变更）对整个租约的履行虽无重大影响，也未增加担保人的担保之责（实际上减小了），但却实质性变更了租约，因此保证人之担保责任可获解除。需注意的是，该原则仅适用一般担保(see-to-it guarantee)，而不适用见索即付担保(on-demandbond)。
欲援用Holme vBrunskill案所确立的英国法下担保解除原则，需满足两个条件。首先，债权人与债务人之间的合同变更未经保证人同意。实践中，同意可以是事先的，也可以是事后的（即担保人追认）；可以是书面的，口头的，也可以行为表示（后两者较难证明）。
其次，合同的变更是实质性的。对于这一点，Holme v Brunskill案主审法官Law Justice Cotton是这样解释的：“……若有证据证明改变是非实质性的，或这种改变只能给保证人带来利益，则不能解除保证人责任。但是，假若不能证实改变是非实质性的，亦不能证明变更对保证人有利，而仅仅是一种不会对保证人造成损害的改变，在这种情况下，法院认为保证人对于是否继续其保证之责享有独立的决断权，如果他不同意继续，则其保证之责将解除……” (“…if he has not consented to thealteration although in cases where it is without enquiry evident that thealteration is unsubstantial, or that it cannot otherwise be beneficial to thesurety, the surety may not be discharged; yet that if it is not self-evidentthat the alteration is unsubstantial, or one which cannot be prejudicial to thesurety, the Court will hold that in such a case the surety himself must be thesole judge whether or not he will consent to remain liable notwithstanding thealteration, and that if he has not so consent he will be discharged…”)。
可见，英国法允许担保人解除担保之责的原因并非完全基于债权债务合同的变更是否加重了担保人的权利，也基于合同变更是否改变了担保人与被担保人（债务人）之间的法律地位，即原本一致的债务人的债务与担保人的担保之责是否因合同变更而发生错位。举例而言，当债权人与债务人协商一致，同意债务人延期履行债务或给予债务人时间宽限以履行债务，这看起来对保证人有利（或没有不利），但保证人仍可以此解除担保责任。原因在于，债务履行时间延长剥夺了保证人代债务人还款之时机及向债务人追索之权利，同时也使保证人蒙受债务人之经济状况于债务宽限期间内变坏之风险。此种情况导致债务人处于比保证人更优势的地位，违反了普通法下债务人与保证人责任并存原则（the co-extensiveness principle），即保证人之责任不得大于债务人之责任，因此法律允许担保人责任解除。在此点上，中英法律规定截然不同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
在理解何为“实质性变更”方面，我们应注意以下几点。其一，应进行客观性判断，而不应探究当事人的主观意图。进行客观判断的时点是合同变更之时，而不是合同变更付诸实施之时。因此，只要在变更之时，变更有损害保证人利益的可能性（“潜伏性损害”），即使最终损害并未发生（如并未增加保证人之担保责任），保证人的担保之责也将解除。在这点上，中英法律规定迥然各异。上述最高院关于担保法司法解释的第三十条规定，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
其二，实质性变更应是对债权债务合同的质的变更，而非仅仅量的变更。如果合同变更仅导致保证人的保证之责在量上的增加（如担保的债务数额），则债权人可以使保证人所担责任在量上恢复到变更之前的水平，因而保证人不能解除保证责任（当然，保证人对于增加的债务数额不承担担保责任）。但如果合同变更是质的变更（如导致债务人不能清偿债务的风险增加），则保证人承担保证责任的基础发生改变，因此保证人可解除担保责任。
一旦满足上述两个条件（即发生未经保证人同意的实质性变更），保证人的保证之责完全解除。在此方面，中英法律规定不尽相同。上述最高院关于担保法司法解释的第三十条明确规定，债权人与债务人对主合同内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
实践中，Holme vBrunskill案所确定的原则并不是绝对的，在某些特殊情况下，即使债权债务合同发生了实质性变更，保证人的保证之责并不会解除。这些特殊情况包括：主合同的变更经过保证人的特别授权、主合同的变更属于主合同约定的可以变更的情形、主合同的变更属于保证合同约定的可以变更的情形等。此外，债权人与债务人签订新的、与保证合同及债权债务主合同无实质关系的合同也不会解除保证人的担保之责。
值得注意的是保证合同中约定债权债务合同可以变更这一情况。债权人为避免风险，即避免因合同变更导致保证人责任解除而致使债权人失去保障，经常会在保证合同中坚持加入anti-discharge条款。一般措辞为：即使债权债务合同发生变更，保证人仍继续承担保证责任（the guarantor will continue to be bound as guarantor even if theunderlying contract is agreed to vary its terms）。法律界人士一直认为“Anti-discharge”条款具有完全法律效力，是锁定担保人不让其脱责的利器。但最近英国上诉院的一则判例（CIMC Raffles Offshore (Singapore) Ltd and another v SchachinHoldings SA [2013] EWCA Civ 644）却对anti-discharge条款的效力提出了质疑。
该案中，买卖双方签订了两份半潜式海上钻探设备购买合同，合同付款方式为按节点分期付款。为保证买方按时付款，买方母公司提供了一份担保函，内中含有anti-discharge条款，规定“the guarantor’s liability was to continue even if the dates for payment to thebuilder were extended, or the contracts between the buyer and the builder wereamended”。在合同履行过程中，因建造进度问题，买卖双方修改了合同，顺延了买方付款时间，并规定部分款项可在钻探设备交付后支付。该项修改未征得保证人同意。后因买方未按时付款，卖方遂要求保证人承担付款责任。但保证人抗辩称买卖合同双方未经保证人同意实质性变更合同条款，且该变更超出担保合同范围，故其保证责任应解除。
英国上诉法院认为，本案中担保合同所担保的债权债务合同的标的性质并未发生变化，即还是关于钻探设备的买卖，变化的是合同的付款条款及设备交付时间条款。但是，债权债务合同标的性质未发生变化并不必然意味着合同的变更未超越保证合同的范围。主审法官的原话为：“…the fact that the subject matter of the contracts remained unchangeddid not conclusively mean that the variations to the contracts came within thepurview of the guarantee…”。言下之意是，如债权债务合同的变更超越了保证合同的范围，即使有anti-discharge条款，保证人的担保之责也可解除。这就是所谓的“范围原则”(the doctrine of purview)。
上述CIMCRaffles案虽未否定“anti-discharge”条款的效力，但对该条款的效力进行了某种程度限定，即合同变更超越保证范围可能打破“anti-discharge”条款。但是，主审法官并未对如何认定超越范围给出指导性意见。因此，对于这一问题，还没有一个明确的答案，需进行个案分析。
通过上述分析，我们提出如下忠告，与造船界人士共勉：
一、对于船舶建造合同的买方而言，应尽可能在建造合同及预付款还款保函中加入“anti-discharge”条款，该条款的措辞应尽可能的宽泛以覆盖任何及一切合同变更；
二、对于船舶建造合同买卖双方而言，无论是否存在“anti-discharge”条款，只要建造合同发生变更，即便是看似细小的变更，也应事先征询船厂银行并获得其书面同意。如变更已经发生，且未获得船厂银行同意，则需立即联系船厂银行，争取其的追认；
三、对买卖双方和银行而言，如遇到合同变更是否解除担保责任的问题，应在第一时间联系律师，在律师的帮助下妥善解决，如各方意见难以统一，则应立即提起仲裁或法院程序尽早获得明确答案。
-- 海商法资讯（海神律所， 林江、王亚男， 2016-01-23） |